הליך הגירה יוצר התנגשות בין זכותו של ההורה המבקש לחופש תנועה ולניהול חייו, לבין זכותו של ההורה השני לקשר רציף ומשמעותי עם ילדיו, וחשוב מכל, זכותם של הילדים עצמם לקשר כזה עם שני הוריהם.
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כי להורים נתונה הרשות לקבוע את מקום מגוריו של הקטין, אך כאשר ההורים חיים בנפרד ואינם מסכימים, בית המשפט נדרש להכריע "כפי שייראה לו לטובת הקטין". הפסיקה קבעה באופן חד משמעי כי "טובת הקטין" היא השיקול הבלעדי, ואין לתת משקל עצמאי לרצונות ההורים, אלא רק ככל שהם משפיעים על טובת הילד.
המושג של טובת הקטין הוא ערטילאי משהו, אולם בית המשפט עושה מאמץ כדי ליצוק לו תוכן ככל האפשר. כדי לקבל החלטה, בית המשפט בוחן שורה ארוכה של פרמטרים עובדתיים ונפשיים. בחינה זו נעשית כמעט תמיד באמצעות מינוי מומחה מטעם בית המשפט (לרוב פסיכולוג), הבוחן את התא המשפחתי ומגיש חוות דעת מפורטת.
יש חשיבות רבה לעמדתו של המומחה שממונה מטעמו של בית המשפט.
המומחה בוחן את טיב ועומק הקשר של הילד עם כל אחד מהוריו. נבדק מי היה ההורה הדומיננטי בטיפול בילד (הדמות הטיפולית העיקרית), מהי מידת התלות הרגשית של הילד בכל אחד מההורים, וכיצד ניתוק פיזי מההורה הנשאר ישפיע על התפתחותו. במסגרת זו, נשקלת גם "חזקת הגיל הרך" כשיקול במערך השיקולים הכולל, במיוחד בגילאים צעירים מאוד, המשפיעה על קביעת משמורת ילדים.
בית המשפט בוחן לא רק את הצהרותיו של ההורה המבקש להגר על כוונותיו לשמר את הקשר של הילד עם ההורה השני, אלא את פעולותיו בעבר במישור הזה. האם ההורה המבקש עודד קשר עם ההורה השני גם לאחר הפרידה? האם הוא פעל באופן אקטיבי כדי שהילדים יפגשו את ההורה השני, או שמא הערים קשיים? בחינה זו כוללת גם את התא המשפחתי החדש – האם בן הזוג החדש של ההורה המהגר מכיר בחשיבות הקשר עם ההורה השני ותומך בו?
בקשת הגירה אינה יכולה להיות מבוססת על רצון ערטילאי. ההורה המבקש חייב להציג תוכנית הגירה מפורטת, סדורה ומוכחת. תוכנית זו צריכה לכלול תשובות מעשיות לשאלות כמו: היכן תגור המשפחה? לאיזה מוסד לימודים הילדים רשומים? כיצד תתבצע קליטתם מבחינת שפה וחברה? מהם השירותים הקהילתיים והרפואיים הזמינים באזור המגורים? אם לילד יש צרכים מיוחדים, התוכנית חייבת להוכיח כי צרכים אלו יקבלו מענה הולם במדינת היעד.
להגירה יש השלכות כלכליות ישירות על שני הצדדים, ובית המשפט נדרש לאזן ביניהן. מצד אחד, ההורה המהגר עשוי לטעון כי יוקר המחיה במדינת היעד גבוה יותר, ולכן יש להגדיל את דמי מזונות הילדים. מצד שני, על ההורה הנשאר בישראל מוטלות כעת הוצאות חדשות ואדירות של טיסות ושהות בחו"ל לצורך מימוש הקשר עם ילדיו. בית המשפט יבצע איזון כלכלי בין כלל המרכיבים הללו, ובמקרים מסוימים עשוי לקזז את עלויות מימון הקשר מסכום המזונות השוטף.
אף שסיבת ההגירה (עבודה, זוגיות, חזרה למדינת מוצא) אינה שיקול ישיר, בית המשפט בוחן את הכנות והסבירות של המניעים. מניעים אלו משפיעים על הערכת היציבות של תוכנית ההגירה כולה: בקשה המבוססת על הזדמנות עבודה משמעותית שתשפר את מצבם הכלכלי של הילדים, תיראה אחרת מבקשה המבוססת על "הרפתקה" או רצון סתמי ללא תוכנית כלכלית מגובשת.
בהתאם לגילו ולמידת בגרותו, בית המשפט יבקש לשמוע גם את עמדתו של הילד. חשוב להדגיש כי עמדת הילד היא שיקול אחד במערך השיקולים, אך אינה השיקול המכריע. בית המשפט והמומחים יבחנו האם הרצון שהילד מביע הוא אותנטי וחופשי או שהוא תוצאה של לחץ, השפעה או הסתה מצד אחד ההורים.
חשוב להבחין בין בקשה להגירה קבועה לבין בקשה לרילוקיישן זמני. מקרים רבים עוסקים במעבר זמני לתקופה מוגבלת של מספר שנים, למשל לצורך שליחות מטעם מקום העבודה, לימודים מתקדמים או פוסט-דוקטורט. בעוד המבחן המשפטי נותר "טובת הקטין", גישת בית המשפט עשויה להיות גמישה יותר כאשר המעבר מוגבל בזמן. במקרה כזה, תוכנית ההגירה חייבת לכלול לא רק תוכנית קליטה, אלא גם תוכנית חזרה ברורה, המפרטת את מועד החזרה המשוער ואת אופן ההשתלבות מחדש של הילדים במסגרות בישראל.
העקרונות המשפטיים של הגירת ילדים חלים לא רק על מעבר לחו"ל, אלא גם על "הגירה פנימית" בתוך גבולות הארץ. כאשר הורה משמורן המתגורר במרכז הארץ מבקש לעבור עם ילדיו לאזור מרוחק בצפון או בדרום, וההורה השני מתנגד, ההכרעה תתקבל על פי אותם מבחנים. באופן עקרוני, בית המשפט יעדיף לקבע מצב שבו הילד לא מאבד קשר עם הוריו. כאשר אחד ההורים עשוי לפגוע בקשר כזה, יש אפשרות להגשת הליך דחוף לשימור הקשר בין הילד להורה.
בית המשפט יבחן את "טובת הקטין", ימנה מומחה, ויבדוק את הנזק שייגרם לילד מניתוקו מהסביבה המוכרת ומההורה השני, אל מול התועלת שתצמח מהמעבר. ההבדל הוא לרוב מעשי, שכן קל יותר לקיים הסדרי קשר בין ערים בתוך ישראל, אך העיקרון המשפטי זהה.
בשל מורכבות הסוגיה והעובדה שהיא נוגעת לדיני נפשות, בית המשפט אינו יכול להכריע על סמך טענות משפטיות בלבד. לשם כך, כדבר שבשגרה, ממנה בית המשפט מומחה (לרוב פסיכולוג קליני או פסיכיאטר ילדים).
למומחה יש את הכלים המקצועיים לבחון את המסוגלות ההורית, את טיב הקשר, ואת החוסן הנפשי של כל המעורבים להתמודד עם השינוי הדרמטי. המומחה אוסף נתונים, עורך ראיונות קליניים ומבדקים, ומגיש לבית המשפט חוות דעת מפורטת הכוללת המלצה – האם לאשר את ההגירה או לדחות אותה. ככלל, בית המשפט נוטה לאמץ את המלצות המומחה, אלא אם קיימים טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה מהן.
תוכנית הגירה היא אחד הדברים המשמעותיים ביותר שנבחנים במסגרת תביעות הגירת ילדים. יש חשיבות לעצם התוכנית המוצגת, סדר היום, מקום מגורי הילדים, יש חשיבות רבה לשאלה האם תוכנית ההגירה משקפת את טובת הילדים, מסגרת חינוכית, עניינים בריאותיים ועוד.
חוות הדעת של המומחה אינה סוף פסוק. צד שאינו מסכים עם מסקנות חוות הדעת רשאי לזמן את המומחה לבית המשפט ולחקור אותו בחקירה נגדית. מטרת החקירה היא להצביע על פגמים אפשריים בחוות הדעת – למשל, נתונים עובדתיים שלא נבדקו, הסתמכות יתר על דברי צד אחד, או אי-בדיקה מעמיקה של תוכנית הקליטה שהוצגה.
הגשת בקשה להגירה טומנת בחובה סיכון משמעותי עבור ההורה המשמורן. לעיתים, לאחר בחינת מכלול הנתונים וקבלת חוות דעת המומחה, בית המשפט מגיע למסקנה כי ההגירה אינה עולה בקנה אחד עם טובת הילד, וכי הנזק שייגרם לו מניתוקו מההורה השני ומהסביבה המוכרת בישראל גדול מהתועלת שתצמח לו מהמעבר. במצב זה, בית המשפט אינו יכול לכפות על ההורה המבקש להישאר בישראל. עם זאת, בית המשפט גם אינו מאשר את ההגירה. הוא מעמיד בפני ההורה המשמורן בחירה קשה: האם לוותר על תוכנית ההגירה ולהישאר בישראל עם הילדים, או להתעקש על המעבר – ובמקרה כזה, בית המשפט עשוי להורות על העברת המשמורת על הילדים להורה השני, שנשאר בישראל.
במקרה שבית המשפט מחליט לאשר את ההגירה, הוא קובע במקביל מנגנונים מפורטים שמטרתם להבטיח את שימור הקשר בין הילדים לבין ההורה הנשאר בישראל.
הסדרי הקשר הרגילים של מפגשים שבועיים מתבטלים. במקומם, קובע בית המשפט מתווה הסדרי ראיה חדש, המבוסס על ביקורים ארוכים ומרוכזים. מתווה זה כולל לרוב את הגעת הילדים לישראל לתקופות ארוכות בחופשת הקיץ ובחלק מהחגים. כמו כן, הוא עשוי לכלול הסדרים לביקוריו של ההורה הנשאר במדינת היעד, וכן קשר טכנולוגי (כמו שיחות וידאו) בתדירות קבועה.
כדי להבטיח שההורה המהגר אכן יקיים את הסדרי הקשר וישלח את הילדים לביקורים בישראל, בית המשפט מחייב אותו להפקיד ערבות כספית, לרוב ערבות בנקאית בסכום משמעותי. ערבות זו משמשת כבטוחה. במקרה שההורה יפר את התחייבויותיו, ההורה הנשאר יוכל להשתמש בכספי הערבות כדי לממן את הטיסויות בעצמו, או כפיצוי על הפרת ההסדרים ומניעת הקשר.
הכרעה בבקשת הגירה היא מהמשימות הקשות ביותר המונחות לפתחו של בית המשפט. מדובר בהחלטה המשנה חיים, הן עבור ההורים והן עבור הילדים. ההליך מחייב בחינה עניינית, יסודית ומעמיקה של נתונים רבים, תוך הסתייעות במומחים מתחום בריאות הנפש. העיקרון המנחה הבלעדי הוא טובת הקטין, והוא גובר על רצונותיהם ושאיפותיהם של ההורים. בין אם מדובר בהגירה קבועה, רילוקיישן זמני או מעבר פנימי בתוך הארץ, בית המשפט יבחן את מכלול הנסיבות כדי להבטיח את שלומו הנפשי של הילד ואת זכותו לקשר משמעותי עם שני הוריו.
כאשר זוג מתגרש ואחד ההורים מעוניין לעבור להתגורר בחו"ל עם הילדים, בניגוד להסכמת ההורה השני, בית המשפט עשוי להידרש לאיזון העדין בין זכויות ההורים לבין
