סוגיית המשמורת עולה כחלק ממאבקים של הליך גירושין. תביעת משמורת הינה גורם חשוב בפירוק התא המשפחתי. בתימ"ש ובתיה"ד בישראל, אימצו מספר עקרונות שהם המנחים בעניין משמורת ילדים. טובת הילד – כענן שמרחף מעל העקרונות שהונחו עומדת ההנחה הברורה "שטובת הילד" היא זו שתכריע.
יש הורים הדורשים את משמורת הילדים בשל רצון כן ואמיתי, תוך דאגה אמיתית לטובתו של הקטין, ואמונה שהם יהיו ההורים המשמורנים הטובים ביותר, וזאת לעומת הורים אחרים הדורשים את המשמורת מסיבות שהן טקטיות. במחוזותינו, לא נהוג לקבוע משמורת משותפת. ככלל, תהא המשמורת הבלעדית נתונה בידי אחד ההורים.
הסמכות העניינית בנוגע לנושא המשמורת, תהא נתונה לבית משפט לענייני משפחה. אולם, במצב שבו הוגשה תביעת גירושין לבית הדין הרבני, ולא הוגשה קודם לכן, בקשה לבית משפט לענייני משפחה, נושא משמורת הילדים כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין. לכן, תהא הסמכות העניינית נתונה לביה"ד הרבני.
צדדים רבים במשבר גירושין, שומעים את האיום של: "את הילדים את לא תראי יותר", כמו גם הסטות חוזרות ונשנות. משמורת ילדים מהווה לרוב את "הבטן הרכה" אצל ההורים לסכסוך. "בטן רכה" זו, היא שגורמת להם לא אחת לוויתורים רכושיים, בשל הנושא הטעון וחשיבותו.
נושא משמורת ילדים עוגן בחקיקה והוא בתהליכי פיתוח מתמיד בפסיקתו של ביהמ"ש לענייני משפחה ובית הדין הרבני. סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 קובע את "חזקת הגיל הרך". לאור חזקת הגיל הרך, טובתו של הקטין היא להישאר במשמורת אמו עד גיל שש, אלא אם כן, נסתרה החזקה בהוכחת נסיבות מיוחדות. קרי, נטל ההוכחה מוטל על האב.
יובהר, כי חרף החזקה, בנסיבות מתאימות, כמו נטישה של האם או בשל מצב נפשי מעורער, בזמן ש"טובת הקטין" עומדת לנגד עיני השופט, ניתן יהיה לקבוע שההורה המשמורן הראוי ביותר הוא האב. בין יתר שיקולי הערכאות, , ניצב השיקול של "לא להפריד בין אחים".
הערכאה המתאימה, בוחנת היטב את השלכת ההפרדה בין אחים כנגזרת ישירה של הליך גירושין ואת ההשלכה על התפתחות הקטינים. נושא זה, מקבל ארשת חשיבות בשלבים בהם נבנים הקשרים המשפחתיים. שיקול זה, בין היתר, הינו בעל חשיבות בעיצובו של הקטין, ועלול להשפיע עליו מאוד מבחינה רגשית בהתפתחותו.עקרון "טובת הקטין" הוא שמנחה את הערכאות.
הערכאת המתאימה, בוחנת את מכלול השיקולים, וביניהם, את מכלול צרכיו של הילד, את האינטרסים הכרוכים בכך, את המסוגלות ההורית, את הצרכים פיזיים, הנפשיים ועוד. מדובר בעיקרון סל שבו, ניתנת לבית המשפט אפשרות לקבוע על פי ראות עיניו את המשמורת על הקטין, תוך כדי התחשבות מקסימאלית "בטובת הקטין".
בתימ"ש ובתיה"ד אינם קובעים, בד"כ, בסוגיית המשמורת והסדריי הראייה, ללא חוות דעת מקצועית בעניין. הצדדים או בית המשפט מבקשים למנות פקידת סעד, אשר תבחן את המסוגלות ההורית של הצדדים ותיתן בהתאמה חוו"ד לגבי כשירותם להחזיק בילדים ולגבי הסדרי הראייה מתאימים.
פקידת סעד היא עובדת סוציאלית שנפגשת עם הצדדים והקטינים ומגישה את חוות דעתה בנוגע להתאמת ההורים כמשמורנים. הערכאות מעניקות משקל רב לתסקירה של פקידת הסעד, שכן יש בידה, כלים מתאימים להתרשם ממצב ההורים וממצב הקטינים בסוגייה כ"כ חשובה.
במקרים מסוימים, בתיהמ"ש מבקשים חוות דעת נוספת של פסיכיאטרף פסיכולוג ילדים ועוד. הסכמי גירושין בין הורים בעניין המשמורת, אינם מחייבים את הילדים, ויש בסמכותו של בימ"ש לבחון מחדש את סוגיית המשמורת, ולבחון האם הסכם הגירושין מגשים את "טובת הילד".
פס"ד בעניין משמורת ילדים אינו סופי. מדובר בנושא דינאמי שניתן לעלותו בכל שלב, כאשר בכל פעם תיבחן מחדש טובתו של הקטין. ללא ספק, שינוי נסיבות מהותי, עלול לשנות את הסדרי המשמורת שנקבעו.
משמורת
